Рекомендации по подготовке к Страсбургу

Некоторые рекомендации по подготовке ваших «домашних» судебных процессов к Страсбургским процедурам.

Как было отмечено в предыдущей публикации «Семилетняя война», мне хотелось обратить внимание на некоторые из полезнейших советов и рекомендаций для тех коллег, которые проявляют профессиональный интерес к работе с Европейским Судом. Хотя многие из этих рекомендаций проверены на практике и могут быть крайне интересны и полезны в повседневной работе адвоката в суде.

— Необходимо иметь ввиду, что большинство ключевых юридических, правовых понятий и терминов, используемых в Конвенции и Протоколах к ней, и «хорошо знакомых» российским юристам, в Конвенции имеют сугубо самостоятельное значение, не совпадающее с «хорошо знакомыми» российскими и, нередко, имеют лишь отдаленное тождество или аналогию с ними. Из дела «Кузнецова против России» это видно на примере понятия «собственность». Но Конвенция просто пропитана такими нюансами. Пример – понятие «уголовного преступления» — его квалификация во внутреннем законодательстве РФ не является решающей, т.к. для Европейского Суда административное правонарушение, по существу идентичное в своих элементах уголовному преступлению, рассматривается в качестве такового.

— Самым важным уровнем разбирательства с точки зрения Конвенции является разбирательство в суде первой инстанции, т.к. здесь устанавливаются ключевые фактические обстоятельства, следовательно, именно на этом этапе заявителю необходимо заложить основания для своей жалобы. При этом факты, обладающие наибольшей значимостью для национальных судов с одной стороны и значимые с точки зрения ЕСПЧ – с другой, не всегда тождественны. Национальные суды в первую очередь заинтересованы в исследовании фактов в соответствии с национальным правом и практикой (традицией), и Европейский Суд обычно полагается на толкование и применение внутреннего законодательства национальными судами. Но, в то же время, ЕвроСуд придерживается совершенно иного, телеологического подхода — он оценивает факты, имеющиеся в распоряжении судов, как единое целое и решает, совместим ли достигнутый конечный результат с правами, гарантированными Конвенцией. Для Европейского Суда вопрос о том, было ли ограничение прав по Конвенции предусмотрено национальным законом, является лишь исходной точкой. В результате большинство дел, попадающих в Суд, решаются не на основании вопроса о законности, но на имеющих первостепенное значение принципах Конвенции, на которые российские практикующие юристы не привыкли опираться в аргументации — например, такие, как вопрос о «разумности» принятых мер, или их «соразмерности», или «необходимости в демократическом обществе». Эти вопросы характерны для российского конституционного правосудия, которое еще не спустилось в сколько-нибудь заметной мере на уровень судов общей юрисдикции, впрочем, как и арбитражных.

— С самых ранних стадий внутреннего разбирательства вопросы, возникающие в рамках Конвенции, должны быть на переднем плане судебной стратегии и тактики, избранной адвокатом. Прямое действие положений Конвенции и протоколов, их толкования, даваемые ЕСПЧ и обязанность судов применять их независимо от уровня или характера разбирательства стали общепризнанными принципами российского конституционного права. Хотя сама система защиты прав человека, заложенная в Конституции РФ, была смоделирована по примеру Конвенции, и многие их положения являются схожими, есть ряд причин, по которым адвокат должен полно исследовать право Конвенции и прямо ссылаться на него, выступая перед национальными судами.

— Ссылка на права, защищаемые Конвенцией — это не просто тактика ведения процесса. Т.к. Европейский Суд не является «апелляционной инстанцией» по отношению к национальным судам. Он призван обеспечить предоставление государством адекватной защиты прав, гарантированных Конвенцией, а не контролировать применение им национального права самого по себе. Поэтому Европейский Суд обычно считается с применением внутреннего законодательства национальными судами, за исключением случаев, когда оно носит явно произвольный характер или неопределенность законодательства делает совершенно непредсказуемым его применение. Но если национальные суды применяют Конвенцию непосредственно, Суд будет более внимательно проверять выводы национальных судов, поскольку по ст. 32 Суд обладает юрисдикцией относительно всех вопросов, касающихся интерпретации Конвенции и ее протоколов. И наоборот, если национальные суды отказываются рассматривать аргументы, основанные на Конвенции, которые к тому же были ясно и полно изложены перед ними, то это само по себе может стать нарушением Конвенции. В деле Хиро Балани против Испании Европейский Суд установил, что отказ высшей судебной инстанции рассмотреть в своем решении главное основание апелляции был нарушением права на справедливое разбирательство по ст. 6 Конвенции.

— Необходимо укрепить свою позицию начиная с внутреннего судебного разбирательства в целом,. Если адвокат лишь формально ссылается на Конвенцию — например, просто излагая список предполагаемых нарушений без исследования сути нарушенных прав и применения их к обстоятельствам дела, то нередко он упускает возможность укрепить позицию по делу. Во-первых, ограничивая себя декларативным заявлением о нарушении принципов без анализа фактов и доказательств, возникающих в связи с Конвенцией, заявитель в лучшем случае получит столь же декларативный ответ, что данное право не абсолютно и Конвенция допускает ограничение прав, предусмотренное законом. Между тем, в большинстве случаев стандарт Конвенции гораздо выше. Даже если национальным законодательством допускается ограничение прав, Суд все равно может установить нарушение Конвенции, если таковое ограничение преследовало незаконную цель или было не соразмерно этой цели. Во-вторых, права, как они сформулированы в самой Конвенции, являются лишь исходной точкой; для извлечения принципов, необходимых для точного применения этих прав, необходима практика Суда. Если адвокат не исследует должным образом практику Суда, это может привести к тому, что он обойдет вниманием существенные аргументы или неправильно применит права по Конвенции, а также не рассмотрит существенные доказательственные вопросы, необходимые для установления нарушения права, гарантированного Конвенцией.

— Важной особенностью справедливого разбирательства является то, что раскрытие доказательств другой стороне должно происходить до судебного разбирательства (Krиmбш and Others v Czech Republic, 3 марта 2000 г., no. 35376/97, § 42): Сторона в разбирательстве должна иметь возможность до суда ознакомиться с доказательствами, а также высказаться по поводу их существования, содержания и подлинности в надлежащей форме и в надлежащее время, если необходимо, в письменном виде и заблаговременно. Поэтому существенно, чтобы адвокат в полной мере воспользовался всеми средствами, доступными ему в соответствии с внутренним законодательством, чтобы добиться оглашения доказательств против его стороны и оспорить их, или, если этого не происходит, принять необходимые меры с целью зафиксировать нарушение его права на справедливое разбирательство по ст. 6.

— В отношении свидетельских показаний это может означать следующее. В отличие от уголовного процесса и практики во многих других правовых системах, российский гражданский и арбитражный процесс не требуют от стороны раскрытия содержания свидетельских показаний другой стороне до дачи этих показаний. К сожалению, массовой является практика, когда сторона в день слушания и без какого-либо предварительного предупреждения приглашает для дачи показаний свидетеля, неизвестного другой стороне. В результате таких действий другая сторона может оказаться в весьма невыгодном положении — в частности, из-за ограничения ее способности подвергнуть свидетеля эффективному перекрестному допросу и оспорить его показания. Для защиты позиции клиента адвокату рекомендуется принять следующие меры: Во время предварительного слушания. На предварительном слушании всегда следует подавать письменное ходатайство об обязании другой стороны огласить имена всех свидетелей, которых она намеревается вызвать в судебный процесс, и указать обстоятельства, относительно которых они дадут показания. В ходатайстве также следует указать разумный срок до начала судебного процесса, в который должна быть раскрыта эта информация. Во время процесса. Если указания суда не были полностью соблюдены — в частности, нарушено требование раскрыть содержание свидетельских показаний, — адвокат должен подать письменное возражение в суд, указывая, что нераскрытие является нарушением принципов Конституции и Конвенции, гарантирующих равенство сторон в судебном разбирательстве. В зависимости от длительности и характера разбирательства, уместно будет обратиться к суду с просьбой либо отложить слушание, чтобы дать время подготовиться к перекрестному опросу, либо отказать в разрешении свидетелю давать показания вообще. Однако обосновать такое ходатайство будет трудно, если только адвокат предварительно не подготовил для этого почву на предварительном слушании, показав, что другая сторона утаивает информацию с целью получения преимущества. Очень неблагоразумно соглашаться на дачу свидетелем показаний без предупреждения вообще или с предупреждением за очень малый срок, особенно если он неизвестен. Свидетельские показания по самой своей природе требуют исследования в ходе эффективного перекрестного опроса на судебном процессе. Хотя Европейский Суд сможет самостоятельно исследовать любые письменные доказательства, которые пожелают представить стороны, он лишен возможности наблюдать поведение свидетеля во время дачи показаний, а так же не может предполагать, как мог свидетель реагировать на позднее представленные доказательства, опровергающие его показания.

— В отношении письменных доказательств ситуация аналогична. Нередко сторона ходатайствует о приобщении большого числа документов к материалам дела в конце судебного процесса. Это не согласуется с правом на справедливое разбирательство, за исключением случаев, когда данные доказательства не были доступны ранее, или если это делается в опровержение других доказательств, представленных в ходе рассмотрения. Поэтому адвокат должен настойчиво требовать полного раскрытия письменных доказательств. Если Суд устанавливает неблагоприятные для стороны факты на основании таких доказательств, которые сторона не смогла оспорить из-за отсутствия возможности эффективно подготовиться к перекрестному допросу или опровержению письменных доказательств то, если она не возразила своевременно против этой процессуальной несправедливости, их будет чрезвычайно трудно опровергнуть. В начале судебного слушания. Во время вопросов сторонам в начале судебного процесса и в частности до опроса свидетелей, добросовестный адвокат должен специально спросить другую сторону, намеревается ли она опираться на какие-либо документы, не представленные ранее в поддержку ее позиции. Если ответ утвердительный, следует обратиться к суду с ходатайством о раскрытии таких документов и немедленном предоставлении копий. В зависимости от характера доказательств, адвокат может также попросить отложить дело, чтобы иметь возможность подготовить возражения против их приобщения или представить опровергающие доказательства. в деле «Макгинли и Иган против Соединенного Королевства» Суд не установил нарушения ст. 6. Хотя заявители безуспешно пытались получить документы от Министерства обороны, они не попросили трибунал, рассматривающий дело, распорядиться об их раскрытии. Суд установил, что «при наличии предусмотренной процедуры раскрытия доказательств, которую заявители не использовали, нельзя сказать, что государство препятствовало заявителям в получении доступа к доказательствам по делу или ложно отрицало их существование, или что заявителям тем самым было отказано в эффективном доступе к справедливому слушанию или в самом слушании».

— Необходимо помнить, что даже самые настойчивые усилия, предпринятые адвокатом, чтобы обеспечить право клиента на справедливое разбирательство, могут потерпеть неудачу, если суд настроен враждебно. Поэтому важно принять меры к тому, чтобы был должным образом составлен протокол, на тот случай, если позднее для поддержки вашего дела будет необходимо продемонстрировать допущенную несправедливость. Новые российские процессуальные кодексы дают сторонам право делать аудиозаписи процесса, и эту возможность следует использовать. К сожалению, поскольку процессы не стенографируются, слишком часто протоколы судебных заседаний могут «писаться под решение». В идеале следует сделать расшифровку аудиозаписи, и иногда судья и стороны соглашаются использовать ее в качестве протокола заседания. Но в большинстве случаев необходимо приносить замечания на протокол. Это трудоемкий процесс, не всегда осуществимый для клиента. В таких случаях первоочередное внимание следует уделить устным показаниям свидетелей и вопросам, которые были им заданы. Точность передачи показаний для целей Европейского Суда гораздо важнее, чем процессуальная документация, которая в любом случае должна быть зафиксирована в письменных ходатайствах. Кстати, в моей личной практике, во многом именно следование этой рекомендации помогло добиться положительного для моего клиента исхода дела, по которому судья изначально демонстрировала свою и враждебность и нежелание разобраться буквально с первой минуты. Начав допрос нашего ключевого свидетеля, судья неоднократно позволяла себе чрезмерно эмоциональные, насмешливые и недопустимые реплики в адрес свидетеля, чем фактически сорвала его допрос, введя человека в ступор. При повторном допросе, судья перебивала, путала свидетеля, искажала его слова, всем своим поведением давая понять, что «ей по делу и так все ясно» и пытаясь рассмотреть дело за полчаса. У моего клиента после этого заседания (впрочем, как и у меня), почти не было сомнений в том, какое решение будет в первой инстанции. Но мы решили бороться до конца. Пришлось провести около десятка заседаний, для чего было заявлено множество ходатайств, дважды — отводы судье. Но ход процесса и само отношение судьи претерпели решающий перелом уже после второго заседания, когда нами было представлено письменное заявление об отводе, содержащее расшифровку аудиозаписи ключевого заседания с нашим свидетелем и замечаниями на протокол судебного заседания с приложением СD с этой аудиозаписью. Наблюдая за тем, как судья, время от времени, заглядывала в текст расшифровки ее реплик, я отмечал, как менялся ее тон голоса и куда-то исчезала пристрастность. В итоге, судья, по-сути, сама склонила наших оппонентов к мировому соглашению на выгодных для моего клиента условиях. Намерения наши были более чем решительные и серьезные, вплоть до надзорной инстанции Верховного Суда и органов судейского сообщества. Она это видела и, уверен, ей не слишком нравилась мысль, что этот текст будет предметом обсуждения ее высокопоставленных коллег.

Возможно, многие адвокаты сочтут эти рекомендации неосуществимыми или бесполезными в российских условиях и найдут достаточно аргументов, чтобы пренебречь ими. Но если вы ведете дело в расчете на разбирательство в Страсбурге, перспектива успеха от использования тех или иных средств в национальных судах уже не является вашим единственным соображением.Напротив, именно отсутствие всякой надежды на то, что предпринятые вами меры получат поддержку суда — самая веская причина, по которой к ним следует прибегнуть. Ведь каждое отклоненное ходатайство, каждое оставленное без внимания возражение и каждое проигнорированное замечание, представленное вами суду, служит укреплению доказательственной базы, на которую вы впоследствии будете опираться, если вашему клиенту будет отказано в справедливом разбирательстве или защите других прав, гарантированных Конвенцией.